一、工程總承包的再發(fā)包

《上海市建設工程招標投標管理辦法》與《上海市工程總承包試點項目管理辦法》將工程總承包分包這個環(huán)節(jié)定義為“工程總承包的再發(fā)包”，這樣就可以進一步規(guī)定工程總承包的再發(fā)包承包單位可以將其范圍內的專業(yè)工程進行專業(yè)分包，這種情況下的分包不屬于《建筑法》第二十九條禁止的“二次分包”情形。

上海地方立法這一探索性規(guī)定，在很大程度上解決了工程實踐中工程總承包項目“二次分包”認定的爭議，必將極大有利于建筑業(yè)的專業(yè)分工和健康發(fā)展。在目前國內尚無法律行政法規(guī)層面的工程總承包承發(fā)包管理規(guī)定的情況下，發(fā)包人完全可以借鑒上海的地方立法規(guī)定，將工程總承包再發(fā)包及專業(yè)分包寫進招標文件中，指導工程總承包合同的履行，保障發(fā)包人對項目功能等各項要求的更好實現。

二、再發(fā)包承包單位的專業(yè)分包

建筑法》實施近二十年來，對于設計單位承接工程總承包項目，將施工工程分包后，再發(fā)包承包單位能否再專業(yè)分包，是否涉嫌《建筑法》禁止的“二次分包”一直爭議不斷。

目前上海地方立法及浙江省相關政策允許在經過工程總承包企業(yè)同意后，設計、施工企業(yè)可以將非主體非關鍵性工作進行專業(yè)分包，尤其是上海地方立法引入的“工程總承包再發(fā)包”定義，解決了工程總承包項目中“二次分包”這一爭議。

我們認為這符合工程總承包項目的特征和項目自身的需求，工程總承包項目通常投資大、建設周期長、專業(yè)復雜，尤其是涉及大型系統(tǒng)、設備的石油、化工、電站類的EPC工程，其中的專業(yè)工程較多、較為復雜，如果施工總包單位并無相應專業(yè)資質，又不能進行專業(yè)分包，這將明顯不利于項目建設的質量、安全和進度，不利于業(yè)主工程總承包需求的實現。

在目前國家立法層面和其他各地尚無明確工程總承包的再發(fā)包項下允許專業(yè)分包規(guī)定的情況下，發(fā)包人和承包人可以通過合同約定的方式，同意將工程進行專業(yè)分包。

三、轉包和違法分包認定

建筑業(yè)改革大力推進工程總承包制，但并不意味著建設行政主管部門對此放任監(jiān)督管理，工程總承包項目往往都是重要、重大項目，關系社會公共利益和公眾安全，其工程質量、安全更應是政府主管部門監(jiān)督管理的重點，否則一旦發(fā)生安全、質量事故，社會危害性更為明顯。

建設工程領域違法分包、轉包、掛靠等違法行為，不但擾亂了建筑市場的經營行為，往往進一步增大了項目施工期間的質量、安全風險，甚至重大特大質量事故，比如上海11·15大火、杭州地鐵塌陷、江西豐城電站倒塌事故，都存在層層分包或轉包等違法行為。

因此，無論工程總承包項目的發(fā)包人或者總承包商還是再發(fā)包承包商，都應嚴格遵守相關法律規(guī)定，工程總承包商不能將所承接項目的設計和施工全部分包或轉包給他人，工程總承包的再發(fā)包承包商不能將主體工程的設計或施工分包給他人。發(fā)包人或工程總承包單位均應通過合同約定，禁止合同相對方轉包或違法分包，保障建設工程的質量、安全和社會公眾的財產、人身安全。